On a beaucoup évoqué la souplesse et la très grande simplicité du régime de l’auto-entrepreneur qui a séduit près de 200.000 personnes depuis sa mise en place début 2009. Mais selon l’activité exercée, ce statut peut également présenter un certain nombre d’inconvénients et de limites, notamment au plan juridique, fiscal et social, sur lesquels il convient d’être vigilent.

1.    Les limites liées au statut juridique

●    L’auto-entrepreneur ne bénéficie pas du régime des baux commerciaux

L’auto-entrepreneur étant dispensé d’immatriculation au Registre du commerce et des sociétés (RCS) et au Registre des métiers (RM), il est privé de certains droits liés à cette immatriculation. S’il est amené à louer un local pour l’exercice de son activité, il ne bénéficiera ni du droit au renouvellement en fin de bail, ni du plafonnement du loyer.

●    L’auto-entrepreneur est indéfiniment responsable sur ses biens personnels des dettes contractées dans l’exercice de son activité

Comme pour tout entrepreneur individuel, il n’y pas de distinction entre le patrimoine personnel et professionnel de l’auto-entrepreneur. Ce dernier a, toutefois, la possibilité de protéger tout ou partie de son patrimoine immobilier en effectuant, par l’intermédiaire de son notaire, une déclaration d’insaisissabilité qui sera publiée à la Conservation des Hypothèques.
Cette protection risque cependant d’être illusoire si l’auto-entrepreneur a besoin d’un financement bancaire.

●    L’auto-entrepreneur exerce nécessairement son activité à titre individuel et ne peut pas prendre d’associé

●    Inconvénients en termes d’image à l’égard de la clientèle

L’absence d’immatriculation et l’exonération de TVA doivent être expressément mentionnées sur tous les documents commerciaux, ce qui peut être un inconvénient, en termes d’image, dans certaines activités ou à l’égard de certains clients.

2.    Les limites liées au statut fiscal

●    L’auto-entrepreneur ne peut pas récupérer la TVA

N’étant pas assujetti à la TVA, l’auto-entrepreneur ne peut davantage la récupérer sur ses achats, ce qui peut être pénalisant s’il est amené à faire des investissements importants, notamment en début d’activité.

●    Les dépenses d’exploitation ne sont pas déductibles

Les dépenses d’exploitation (ex. informatique, téléphonie, matériel, frais de déplacement, dépenses de communication, etc …) ne sont pas déductibles sur la base des frais réels, mais évaluées forfaitairement, ce qui constitue un inconvénient si ces charges sont importantes.

●    Les charges fiscales et sociales sont calculées sur le chiffre d’affaires encaissé

Le montant réel des dépenses d’exploitation n’étant pas pris en compte, les charges fiscales et sociales sont calculées sur le chiffre d’affaires encaissé, et non pas sur le bénéfice réalisé. L’auto-entrepreneur sera donc taxé, même si son résultat est déficitaire en raison de l’importance de ses charges.

●    Perte du décalage dans le temps de l’imposition

Au cours de sa première année d’activité, l’auto-entrepreneur devra s’acquitter du paiement de l’IR, à la fois sur ses revenus de l’année n – 1 et sur ceux de l’année en cours s’il a opté pour le prélèvement libératoire (condition : le revenu de référence du foyer fiscal ne doit pas dépasser 25.195 € par part de quotient familial en 2007). Il doit être attentif à disposer de la trésorerie suffisante.

●    Absence de déductibilité du déficit des autres revenus

Si l’activité est déficitaire, notamment à raison des dépenses d’exploitation qui auront été engagées, l’auto-entrepreneur ne peut pas déduire le déficit de ses autres revenus, ni le reporter sur le résultat des années suivantes.

3.    Les limites liées au statut social

●    Une protection sociale limitée

Les cotisations sociales sont peu élevées et ne correspondent qu’au régime de base obligatoire. En conséquence, les droits qui en résultent sont également limités, notamment au titre de la retraite et de la couverture maladie. Par ailleurs, pour apprécier le coût réel des charges sociales effectivement supportées, il conviendra de tenir compte des cotisations versées, le cas échéant, aux régimes complémentaires facultatifs.

●    L’auto-entrepreneur ne bénéficie pas de l’assurance chômage

L’auto-entrepreneur ne cotise pas au régime d’assurance chômage et ne bénéficie donc d’aucune indemnisation en cas d’échec, sous réserve toutefois de droits acquis au titre d’une activité antérieure.

●    Risque de requalification en contrat de travail déguisé

L’auto-entrepreneur doit être attentif à ne pas se placer dans une situation de salariat déguisé s’il n’a qu’un seul client et, plus encore, s’il s’agit de son ancien employeur. Il ne bénéficiera pas de la protection accordé par le droit du travail aux salariés.

4.    Obligations inchangées par le statut d’auto-entrepreneur

●    Obligations de qualification et d’assurance professionnelles

Le statut d’auto-entrepreneur n’a pas d’incidence sur les obligations de qualification et d’assurance professionnelles qui sont exigées pour l’exercice de certaines activités.

●    Obligation de loyauté à l’égard de l’ancien employeur

Si l’auto-entrepreneur décide de poursuivre, à titre individuel, une activité similaire à celle qu’il exerçait précédemment, il reste tenu d’une obligation de loyauté vis-à-vis de son précédent employeur et ce, indépendamment de toute clause de non concurrence. Il doit s’abstenir de tout acte de concurrence susceptible d’être considéré comme déloyal (ex. dénigrement, démarchage systématique de la clientèle, parasitisme, etc …). Cette obligation s’impose d’autant plus si l’activité de l’auto-entrepreneur s’exerce à titre accessoire, concomitamment à un emploi salarié

Conclusion

En définitive, si le statut d’auto-entrepreneur présente de nombreux avantages et une attractivité évidente en raison de sa grande simplicité, il doit toutefois être utilisé avec discernement, selon l’activité exercée.
Le cas échéant, d’autres modes d’exercice (ex. entrepreneur individuel, EURL, SASU), dont le fonctionnement reste simple, peuvent s’avérer plus adaptés et permettent à l’entrepreneur de développer son activité tout en bénéficiant d’un cadre plus protecteur.

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Nathalie Malkes Koster Avocat au Barreau de Paris 8, rue Magellan - 75008 Paris Tél. + 33 (0)1 40 70 12 24  Fax + 33 (0)1 53 23 06 30