De nombreux franchiseurs cherchent à protéger leur savoir-faire et leur implantation géographique en interdisant à leurs franchisés de s'affilier à un autre réseau en cas de rupture anticipée du contrat de franchise.

Ils prévoient donc fréquemment une clause de non-réaffiliation dont l'objectif est d'empêcher leurs ex-franchisés de poursuivre leur activité sous une enseigne concurrente.

La violation d'une telle obligation est lourde de conséquences.

La violation d’une clause de non-réaffiliation peut entraîner la dépose de l’enseigne concurrente
Le franchiseur peut demander au juge des référés d'ordonner à son ancien franchisé, au besoin sous astreinte, de descendre l'enseigne concurrente apposée en violation d'une obligation contractuelle de non-réaffiliation.

Mais si le contrat est censé faire la loi des parties, certains juges se réservent toutefois une large faculté d'appréciation.

Dans un arrêt du 10 janvier 2008, la Cour de cassation a approuvé la Cour d'appel de Versailles qui avait refusé à un franchiseur d'ordonner la dépose d'une enseigne concurrente au motif que « l'originalité de son savoir-faire n'était pas établi(e) avec certitude, que l'interdiction d'affiliation à un réseau concurrent faite au franchisé n'était pas proportionnelle à la sauvegarde des intérêts légitimes du franchiseur, alors qu'apparaissait purement formelle la possibilité laissée au franchisé d'exercer son activité hors de tout réseau ... » (Cass. 2ème civ. 10 janvier 2008, n° 07-13.558).

Cette décision illustre également les critères retenus pour apprécier la validité d'une clause de non-réaffiliation.

Les critères de validité de la clause de non-réaffiliation

Même si la clause de non-réaffiliation a un objet différent et, a priori, moins restrictif que la clause de non-concurrence puisqu'elle n'empêche pas l'ex-franchisé de poursuivre une activité identique à celle exercée antérieurement, la Cour de cassation semblait, jusqu'à présent, les soumettre à un régime similaire.

Elle exigeait que ces deux clauses respectent un principe de proportionnalité et de nécessité. La clause de non-réaffiliation devait : (i) être limitée dans le temps et dans l'espace, (ii) être nécessaire à la protection des intérêts légitimes du franchiseur et, notamment, à la préservation de son savoir-faire, (iii) ne pas priver l'ancien franchisé de toute possibilité concrète de poursuivre son activité.

La Cour suprême a fait application de ces critères, selon les cas, soit pour reconnaître la validité d'une clause de non-affiliation (Cass. Com. 17 janvier 2006, n° 03-12.382), soit pour la contester (Cass. Com. 10 janvier 2008, prec.).

L'assimilation entre les clauses de non-concurrence et de non-réaffiliation a été clairement affirmée par certains juges du fond. La Cour d'appel de Caen a jugé, à plusieurs reprises, que « la clause de non-réaffiliation (...) s'analyse en une clause de non-concurrence » et a annulé l'obligation de non-réaffiliation imposée aux franchisés Shopi aux motifs « qu'elle ne tend pas à la protection d'un savoir-faire substantiel identifié et secret propre au franchiseur » (Caen 29 septembre 2005, n° 02-02469 ; Caen 15 janvier 2009, n° 07-03687).

Cette dernière décision vient toutefois d'être censurée par la Cour de cassation.

Vers une différenciation entre clause de non-réaffiliation et clause de non-concurrence
Dans un arrêt du 28 septembre 2010 qui peut avoir valeur de principe, la Cour de cassation souligne que « la clause de non-concurrence a pour objet de limiter l'exercice par le franchisé d'une activité similaire ou analogue à celle du réseau qu'il quitte, tandis que la clause de non-réaffiliation se borne à restreindre sa liberté d'affiliation à un autre réseau ».

Elle prend nettement parti pour une différenciation des deux clauses et laisse entendre que la validité de la clause de non-réaffiliation devrait être appréciée avec plus de souplesse qu'une clause de non-concurrence.

Reste à voir comment les juges du fond appliqueront ces principes et quels critères de validité seront retenus.

Il n'en demeure pas moins que cette décision récente, quelque peu théorique, soulève d'importants problèmes pratiques dans certains secteurs d'activité, comme la distribution alimentaire, où l'appartenance à un réseau national et l'accès à une centrale d'achat sont essentiels.

Nathalie Malkes Koster
Avocat au Barreau de Paris
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