La liberté du travail autorise tout salarié à créer ou entrer au service d’une entreprise concurrente dès lors qu’il n’est pas lié par une clause de non-concurrence. Cette liberté trouve toutefois sa limite dans le devoir de loyauté dont il est tenu à l’égard de son employeur.

1. Pendant la durée du contrat de travail

L’obligation de loyauté s’impose pendant toute la durée du contrat de travail. Elle interdit toute concurrence, même si l’exécution du contrat de travail est suspendue pour maladie, maternité ou congé ou si l’activité est exercée à titre bénévole ou à temps partiel.
Un salarié se rend donc coupable de concurrence déloyale lorsqu’il participe à la création d’une entreprise concurrente alors qu’il est en période de préavis (Cass. Com. 31 mars 2009, n° 08-12.554), qu’il n’a pas donné sa démission (Colmar 14 janvier 2004, JurisData n° 2004-241799) ou lorsqu’il entame des pourparlers avec d’autres employés en vue de la création d’une entité concurrente de celle de son employeur (Cass. Soc. 15 novembre 1984, n° 83-43278).
Le comportement déloyal d’un salarié constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement et peut, le cas échéant, être qualifié de faute grave, voire lourde.

2. Après la fin du contrat de travail

L’obligation de loyauté perdure après l’expiration du contrat de travail.
L’ancien salarié qui n’est pas tenu par un engagement de non-concurrence peut poursuivre la même activité, utiliser les connaissances acquises antérieurement et prospecter les clients avec lesquels il était précédemment en relation. Il doit toutefois s’abstenir de tout agissement déloyal. A défaut, sa responsabilité pourra être recherchée solidairement avec celle de son nouvel employeur ou de la société qu’il aura constituée.

La concurrence déloyale d’un ancien salarié peut prendre des formes multiples.

● De nombreuses décisions retiennent la responsabilité l’ancien salarié qui, à travers l’imitation des produits de son ancien employeur ou l’utilisation d’un enseigne, d’un nom commercial, d’un nom de domaine, d’une publicité ou d’agencements commerciaux similaires, aura provoqué une confusion dans l’esprit de la clientèle (Poitiers, 8 avril 1987, JurisData n° 1987-046973 ; Paris 27 juin 1994, JurisData n° 1994-022709 ; Nîmes 14 septembre 2000, JurisData n° 2000-127618).

● La concurrence déloyale peut encore résulter d’actes de dénigrement commis par un ancien salarié qui, en répandant des informations malveillantes, aura cherché à jeter le discrédit sur les compétences, les produits ou services ou les méthodes commerciales de son ancien employeur (Cass. Com. 12 mai 2004, n° 02-19.199 : affaire atypique où les deux concurrents et plusieurs salariés ont été réciproquement reconnus coupables de dénigrement l’un vis-à-vis de l’autre). Le dénigrement est constitué même si l’information divulguée est exacte.

● A également été reconnu complice de concurrence déloyale l’ancien salarié qui a contribué au débauchage de plusieurs anciens collègues en éclairant le nouvel employeur dans son choix (Colmar 14 janvier 2004, prec.). Si le recrutement des salariés d’un concurrent n’est pas, en soi, une pratique condamnable, il le devient s’il entraine, par son ampleur, une désorganisation de l’entreprise visée, s’il concerne des salariés stratégiques, s’il permet au nouvel employeur de développer une activité ou de s’approprier un savoir-faire dont il était antérieurement dépourvu, s’il génère un détournement de la clientèle ou encore s’il résulte d’offres de salaires anormalement avantageuses (Paris 15 octobre 2008, JurisData n° 2008-006189).

● Enfin, la jurisprudence considère comme coupable de parasitisme l’ancien salarié qui tente de profiter des investissements réalisés au plan commercial, technique ou publicitaire par son ancien employeur ou qui cherche à bénéficier de la réputation de ce dernier en faisant croire qu’il lui est toujours lié (Lyon, 15 mars 2007 n° 05-04858 ; Caen, 26 juin 2008, n° 06-2727).

● Mais, le plus souvent, la concurrence déloyale procède du détournement de clientèle ou de commandes par d’anciens salariés qui conservent indument, après leur départ, des fichiers, des documents techniques et commerciaux ou des informations privilégiées et les exploitent pour procéder à un démarchage systématique des clients de leur précédent employeur (Pau 24 février 1994, JurisData n° 1994-042873 ; Douai, 29 juin 2006 n° 04-00112).

L’entreprise victime n’est pas pour autant démunie et dispose d’outils efficaces pour rapporter la preuve des agissements déloyaux dont elle fait l’objet. Sur présentation d’une requête (art. 145 du CPC), elle peut être autorisée par le juge à procéder à des constatations chez son concurrent et à effectuer une copie de la messagerie internet ou des données enregistrées sur l’ordinateur de son ancien salarié, sans que le secret des affaires ou le respect de la vie privé ne puissent lui être opposés (Lyon, 26 mars 2008 n° 06-06024 ;Cass. Soc. 10 juin 2008, n° 06-19.229).

Nathalie Malkes Koster Avocat au Barreau de Paris 8, rue Magellan - 75008 Paris Tél. + 33 (0)1 40 70 12 24  Fax + 33 (0)1 53 23 06 30 www.nmk-avocats.com