Lorsqu’un acteur est responsable de la diffusion d’un contenu illicite, la victime peut réagir pour faire supprimer et/ou sanctionner des propos diffamatoires, injurieux, outrageants ou dénigrants. Elle dispose pour cela de la voie judiciaire, mais la Loi pour la Confiance dans l’Economie Numérique de 2004 (dite « loi LCEN ») lui confère également un droit de réponse extrajudiciaire.

La notification de l’atteinte à l’hébergeur et l’utilisation du modérateur : des premières réponses souvent efficaces

Comme indiqué ci-dessus (§ 1), les hébergeurs peuvent voir leur responsabilité engagée, dès lors qu’ils avaient connaissance du caractère illicite du message, après qu’il leur a été notifié un certain nombre d’éléments et d’informations, dans les formes prescrites par l’article 6 I 5 ° de la LCEN.

La notification de l’article 6 I 5 ° de la LCEN répond à des exigences formelles précises, qu’il convient de respecter impérativement [1] .

Mais quand elle correctement rédigée et que les faits dépassent à l’évidence le simple exercice de la liberté d’expression, une simple mise en demeure par voie d’avocat est généralement assez efficace, et le contenu illicite est supprimé par nombre d’hébergeurs pratiquant le principe de précaution.

Cette notification peut s’accompagner d’une action amiable via le modérateur du site internet en cause : les sites participatifs ou forums en ligne organisés et reconnus disposent en effet le plus souvent d’un modérateur, qui peut agir pour supprimer les contenus. Ce système informel permet d’obtenir des résultats rapides.

Une victime peut se contenter de cette suppression, sans chercher à aller plus loin, c'est-à-dire connaître le responsable de l’indélicatesse et le faire sanctionner. C’est d’ailleurs le cas le plus fréquent.

Une réponse judiciaire à l’encontre des acteurs de l’Internet

Quand la suppression du message n’est pas obtenue après simple notification ou contact avec le modérateur du site, et/ou qu’il convient de rechercher et de faire sanctionner les responsables du contenu illicite et de sa diffusion, les moyens d’action sont alors judiciaires.

L’identification de l’auteur et de l’éditeur d’un contenu illicite, préalable à toute action

La loi « LCEN » de 2004 impose à certains acteurs la conservation de données, et à d’autres leur identification en ligne.

Le texte met à la charge des fournisseurs d’accès à Internet et des hébergeurs une obligation de détenir et conserver les données de nature à permettre l'identification de « quiconque a contribué à la création du contenu ou de l'un des contenus des services » dont ils sont prestataires. Un décret d’application était censé définir les données que ces prestataires devaient conserver. Il n’a toutefois pas encore été promulgué ; de sorte que la nature des données à conserver restent encore source de discussion, y compris au sein des mêmes Tribunaux.

Ainsi, le juge des référés du TGI de Paris a considéré qu’ « il y a lieu de constater qu’en détenant et conservant l’email ainsi que l’adresse IP […] qui sont de nature à permettre leur identification, la société YouTube remplit l’obligation que lui impose l’article 6-II de la LCEN » [2]   et les juges du TGI de Paris (3ème chambre, 3ème section) ont jugé que « dès lors que la société Google Inc a collecté les adresses IP de ses fournisseurs de contenu, elle a satisfait aux obligations de la LCEN de ce chef »[3] .

Leurs homologues de la deuxième section du même tribunal avaient pourtant estimé à l’inverse que «la société Youtube, à tout le moins dans l’attente du décret d’application non encore paru, devait collecter les données de nature à permettre l’identification des internautes éditeurs sur son site, telles qu’expressément et clairement définies par la loi, à savoir, leurs nom, prénoms, domicile et numéro de téléphone »[4] .  Enfin, la Cour d’appel de Paris a, au contraire, considéré « qu’il n’est pas permis, en tout état de cause, de déterminer ces données en procédant par analogie avec les éléments d’identification de l’éditeur expressément énumérés à l’article 6-III »[5] .

Ce débat juridique sur la nature des données à conserver est loin d’être neutre, car l’étape de l’identification des responsables des messages illicites est, sur un plan pratique, un préalable déterminant et indispensable à une action judiciaire efficace. Et actuellement, l’imprévisibilité de la réponse judiciaire fragilise les moyens d’action, d’autant plus que la tendance majoritaire des juges est d’opter pour une vision restrictive de la nature des données personnelles à conserver (un email ou une adresse IP), ce qui  conduit bien souvent les actions judiciaires dans l’impasse, tant les adresses sous pseudonymes utilisées à partir d’ordinateurs « publics » (ex, cyber-bureaux ou cafés, bibliothèques municipales…) et donc l’utilisation d’adresses IP de tiers sont courantes.

Les débats techniques à l’occasion du vote de la loi HADOPI ont d’ailleurs largement mis en exergue les limites à considérer l’adresse IP comme le Graal de l’identification de l’internaute.

Pour l’efficacité de la réponse judiciaire, il faut espérer que le décret à paraître adoptera une vision relativement large de la nature des données à conserver. En toute hypothèse, la responsabilité civile de l’hébergeur peut être recherchée si les données conservées sont fantaisistes [6] .

L’obtention de ces données se fait par la saisine d’une autorité judiciaire, seule compétente pour requérir leurs communications auprès de ces prestataires techniques (article 6-II LCEN).

L’article 6-II-1 de la « loi LCEN » contraint, en outre, l’éditeur d’un service de communication au public en ligne [7] , « personne qui prend la responsabilité de fournir un service interactif et public de transmission de données de point à point »[8]   (tel un blog), qui agit dans le cadre de son activité professionnelle de tenir à la disposition du public des données permettant son identification (nom, prénom, domicile ou siège social …). Lorsqu’il n’agit pas dans le cadre de son activité professionnelle, l’éditeur peut conserver l’anonymat à condition toutefois de tenir à la disposition du public le nom, la dénomination ou la raison sociale et l'adresse de l’hébergeur et sous réserve de lui avoir communiqué ses éléments d'identification personnelle.

Les délais de prescription des actions judiciaires

Les délais de prescription d’une action en diffamation ou injure sont extrêmement courts : trois mois à partir de la première diffusion sur internet. Passé ce délai, la personne mise en cause ne peut plus agir contre un contenu diffamatoire ou injurieux, sauf à démontrer par des faits distincts qu’il s’agit d’un dénigrement. La prescription dans ce dernier cas est de cinq ans à compter du jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer.

Il faut, en outre, rappeler que la Cour de cassation [9]  n’admet pas qu’une victime vienne demander la réparation d’un préjudice sur la base du droit commun de la responsabilité (article 1382 du Code Civil), lorsque les faits en cause sont ceux prévus et réprimés par la loi du 29 juillet 1881, à savoir des cas de diffamation ou d’injure.  Pour le dire autrement, on ne peut pas, sur le fondement général du droit commun de la responsabilité, contourner les règles strictes (et spéciales) qui régissent le régime juridique de la diffamation ou de l’injure.

L’observation de ces délais de prescription est donc essentielle. En effet, le risque, lorsque une entreprise ou une personne physique victime d’une atteinte à sa réputation n’agit pas promptement, est la présence perpétuelle et en toute impunité du message sur Internet.

Le référé, voie judiciaire d’urgence

La voie du référé permet d’agir rapidement en sollicitant du juge de l’urgence qu’il soit ordonné des mesures conservatoires telles que la suppression du message.

La personne mise en cause peut agir en référé contre l’hébergeur et, à défaut, contre le fournisseur d’accès, le juge lui enjoignant alors « toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d'un service de communication au public en ligne » (article 6-I-8 LCEN). Elle peut également agir sur le fondement des articles 808 et 809 du code de procédure civile, à l’encontre de l’auteur et/ou de l’éditeur du message afin de faire cesser un trouble manifestement illicite que peut constituer la diffusion d’un message dénigrant, diffamant ou injurieux. La voie du référé ne permet pas la réparation du préjudice subi qui ne peut être demandée que lors d’une action au fond.

Les actions judiciaires au fond

Aux fins de demander la réparation du préjudice subi, la personne mise en cause peut intenter une action au fond soit sur le fondement de l’article 1382 du code civil en cas de dénigrement, acte engageant la responsabilité civile de son auteur, soit sur le fondement de l’article 29 de la loi du 29 juillet 1881 en cas de diffamation ou d’injure.

Un droit de réponse extrajudiciaire de la personne mise en cause

Un droit de réponse au profit d’une personne mise en cause sur Internet a été institué par la « loi LCEN » (article 6-IV) et précisé par le décret n° 2007-1527 du 24 octobre 2007 relatif au droit de réponse applicable aux services de communication au public en ligne [10]  . Ce droit s’exerce « sans préjudice des demandes de correction ou de suppression du message qu'(une personne) peut adresser au service ».

La procédure ne peut toutefois être engagée lorsque les utilisateurs sont en mesure, du fait de la nature du service de communication au public en ligne, de formuler directement les observations. Ceci étant le TGI de Paris considère qu’« il y a lieu, (…), d'interpréter de façon étroite cette restriction apportée par voie réglementaire à l'exercice d'un droit que l'article 6-IV de la loi pour la confiance dans l'économie numérique ouvre largement et sans autre condition à « toute autre personne nommée ou désignée dans un service de communication au public en ligne [...] sans préjudice des demandes de correction ou de suppression du message qu'elle peut adresser au service » [11]  . En l’espèce, « les textes litigieux n’ont pas été simplement adressés par des internautes sur le forum de discussion du site (…) mais figuraient au cœur de la partie rédactionnelle des sites ». De ce fait, le juge des référés n’a pas exclu l’exercice du droit de réponse.

Pour être réalisé en bonne et due forme, ce droit de réponse doit respecter certaines prescriptions légales.

La personne mise en cause dans le message devra faire état de sa volonté d’exercer ce droit auprès soit du directeur de la publication, soit, lorsque l’éditeur n’est pas un professionnel, auprès de

l’hébergeur qui aura la charge de retransmettre la demande au directeur de la publication dans un délai de vingt-quatre heures.

La requête doit être adressée par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou « par tout autre moyen garantissant l'identité du demandeur et apportant la preuve de la réception de la demande ». Les prescriptions légales imposent également à la personne exerçant ce droit de préciser les références du message, ses conditions d'accès et mentionner les passages contestés, ce qui l’oblige, comme l’a jugé le TGI de Paris « à spécifier les propos précis, extraits du texte litigieux, qu'il conteste, soit en les reproduisant in extenso, soit en les identifiant suffisamment précisément au sein dudit texte, de sorte que le directeur de la publication puisse apprécier, notamment, s'il existe une corrélation entre lesdits passages et la réponse elle-même »  . A défaut de précision des passages contestés, la demanderesse peut être déboutée de sa demande d’insertion d’une réponse.

Le droit de réponse doit être exercé dans un délai de trois mois « à compter de la mise à disposition du public du message justifiant cette demande », à défaut de quoi, il est prescrit. Les tribunaux peuvent néanmoins faire une appréciation souple de la règle, en particulier lorsque les auteurs ou éditeurs ne sont pas immédiatement identifiables. La cour d’appel de Paris a ainsi approuvé le juge des référés d’avoir ordonné la publication d’un droit de réponse sous forme de communiqué judiciaire en rejetant la prétention de l’appelante selon laquelle, le droit de réponse étant prescrit, il ne pouvait plus être exercé. En effet, dans cette affaire, la personne mise en cause n’avait pas pu accomplir son droit de réponse en raison de l’omission de l’auteur du message de la mise en ligne de ses éléments d’identification et de sa négligence dans la connaissance du courrier sollicitant ce droit. « C’est à juste titre dans ces conditions, que le premier juge, après avoir exactement relevé, d’une part, que l’association Sos Pelerin ne pouvait se prévaloir de ses propres fautes et négligences, d’autre part, que la société Meridianis Voyages a agi avec diligence, en se conformant au plus près des prescriptions de la loi, dans la situation qui lui était imposée a dit que le délai à compter duquel le refus d’insertion est acquis n’a pas couru » .

La réponse doit être insérée par le directeur de la publication dans les trois jours de sa réception.

Enfin, il est utile de savoir qu’un droit de réponse spécifique est prévu concernant les services de communication audiovisuelle et, en particulier, concernant les services de médias audiovisuels à la demande tels que la VoD et le catch up TV, lorsque des imputations susceptibles de porter atteinte à l’honneur ou à la réputation d’une personne physique ou morale ont été diffusées  dans ce cadre.

[1] Les exemples de décisions judiciaires rejetant des actions en responsabilité contre des hébergeurs passifs, faute de notification dans les formes, sont désormais nombreuses (ex, décisions TGI PARIS « Omar & Fred » ou « JF Lafesse c/ You tube », en 2009).
[2] TGI Paris, ord. réf., 5 mars 2009, Roland Magdane et autres c/ YouTube, « Il convient d’observer qu’il n’est pas à ce jour exigé que l’hébergeur fournisse les nom et adresses de l’éditeur. Par ailleurs, l’adresse IP est une donnée à caractère personnel qui permet d’identifier une personne en indiquant sans aucun doute possible un ordinateur précis et qui établit la correspondance entre l’identifiant attribué lors de la connexion et l’identité de l’abonné ».
[3] TGI Paris, 3ème ch., 3ème section, 24 juin 2009, J-Y Lafesse et autres c/ Google et autres «Le tribunal considère que  l’adresse IP est une donnée personnelle puisqu’elle correspond à un numéro fourni par un fournisseur d’accès à internet identifiant un ordinateur connecté au réseau ; elle permet d’identifier rapidement à partir de services en ligne gratuits le fournisseur d’accès du responsable du contenu qui délient obligatoirement les données nominatives du responsable du contenu, c’est-à-dire son adresse et ses coordonnées bancaires ».
[4] TGI Paris, 3ème ch., 2ème section, 14 novembre 2008, J-Y Lafesse et autres c/ Youtube et autres
[5] CA Paris, 4ème ch., 6 mai 2009, Dailymotion / Nord Ouest Productions et autres
[6] TGI Paris, 3ème ch., 16 février 2005, Dargaud Lombard, Lucky Comics / Tiscali Média
[7] Article 1 de la loi LCEN, « On entend par communication au public en ligne toute transmission, sur demande individuelle, de données numériques n'ayant pas un caractère de correspondance privée, par un procédé de communication électronique permettant un échange réciproque d'informations entre l'émetteur et le récepteur »
[8] Lamy Droit des Médias et de la Communication, Chronique, « Quelle responsabilité appliquer aux plates-formes de commerce en ligne et autres intermédiaires de contenus ? » obs. G. Teissonière
[9] Cass. ass. Plén., 12 juillet 2000, n°98-10160
[10] Décret n°2007-1527 du 24 octobre 2007 relatif au droit de réponse applicable aux services de communication au public en ligne et pris pour l'application du IV de l'article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique.
[11] TGI Paris, ord. réf., 19 nov. 2007, CNPA c/ UFC Que Choisir
[12] TGI Paris, ord. réf., 19 nov. 2007, CNPA c/ UFC Que Choisir ; précité
[13] CA Paris, 4e ch. 9 octobre 2009,
[14] Article 5 de la Loi n°82-652 du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle

François HERPE
Associé au sein du cabinet

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